如何正确认定此类赠与行为的法律效力，是审理此类案件的核心问题。除非夫妻双方对财产归属另约定，在婚姻关系存续期间所取得的财产应归夫妻共同所有，对共有财产的处分，应当经夫妻双方协商一致后进行。未经配偶同意而将财物赠与第三者，事后也未取得配偶追认，属擅自处分夫妻共有财产的行为，且该赠与行为违**序良俗原则，应属无效。
【案情简介】
上诉人(原审被告)李A，女。
被上诉人(原审原告)将某，女。
原审第三人李B，男。
蒋某与李B夫妻关系。李A与李B于2009年相识，李B为李A购买宝马轿车一辆，该车总价77万余元。李B分二次共计支付购车款54万余元;李B为李A购买坐落于奉贤区的商品房一套，该房总价198万余元，李B分两次全额支付了购房款。蒋某于2011年12月向法院提起诉讼，要求确认李B与李A之间增与购车款和购房款的行为无效，李A返还蒋某与李B购车款55万元、购房款196万余元。原审审理中，蒋某变更诉讼请求，将要求李A返还的购车款金额由55万增加至77万余元。同时，原审审理中，将某自愿放弃购房款2万元，原审法院予以准许。
【裁判结论】
一审法院认为，李B为李A购车、购房，为其支付了购车款54万元、购房款198万余元，在此过程中李A未支付相应对价，亦不存在其他债务关系的抵消，系争车辆登记的所有权人为李A，系争房屋的商品房预售合同的买受方登记为李A，客观上已形成了李A接受李B赠与购车款与购房款的事实。对于李A与李B之间的其他经济纠纷，与本案无涉，可另行处理。李B与蒋某对夫妻共同财产并未作出特别约定，其在夫妻关系存续期间，用其个人银行卡支付李A的购车款、购房款，属于在夫妻关系存续期间实施的赠与行为，所赠与的财产属于夫妻共同财产。李B擅自将夫妻共同财产赠与李A，既未征得蒋某同意，事后也未取得蒋某追认，其行为已侵害了蒋某的合法权益，属无权处分，赠与行为应属无效。蒋某要求确认李B与李A之间的赠与行为无效，并以其共有权人的身份主张李A返还夫妻共同财产，于法有据。原审法院遂判决李B与李A之间的有关赠与购房款与购车款的行为无效;李A返还蒋某与李B购车款54万余元及购房款196余元，并驳回蒋某的其余诉讼请求。
李A上诉称，本案中不存在赠与合同关系，相关证据只能证明李B为李A代付了购车及购房款。李A与李B有长期的融资合作关系，系争代付行为有对价，双方并未达成赠与的合意。即使系争赠与合同关系成立，因李A系善意第三人，蒋某也不能要求撤销。据此，李A要求发回重审或撤销原判，改判驳回蒋某的原审诉请。
蒋某辩称，本案为赠与合同纠纷，因李B在与蒋某夫妻关系存续期间擅自处分夫妻共同财产，该赠与合同关系无效，李A应返还系争钱款。
李B称，李A与李B之间不存在的合作关系，系争房产及车辆均由李B赠与给李A，原审法院认定事实及处理正确，应予维持。
二审法院认为，李B为李A购买房屋及汽车而支付钱款，双方之间已存在事实上的赠与合同关系。李B赠与李A用于购买房屋及汽车的钱款，系其与蒋某在夫妻关系存续期间所取得的夫妻共有财产，李B未经蒋某同意而将该笔钱款赠与李A，属擅自处分夫妻共有财产的行为，该赠与无效，故二审驳回上诉，维持原判。如李A认为其与李B之间有其他经济往来关系，可以另案主张。
【评析意见】
本案是一起因夫妻一方将共同财产赠与第三者而引发的赠与合同纠纷上诉案。本案的争议焦点是如何认定此类赠与行为的法律效力。
将夫妻共同财产赠与第三者的行为效力
随着“婚外恋”现象的出现，夫妻一方将夫妻共同财产赠与婚外第三者的情况时有发生，由此引发纠纷并诉至法院。各地法院对此类赠与行为效力的认定，存在一定争议，不同法院的裁判结果也大相径庭。对于此类赠与行为的效力，目前实践中至少存在三种不同观点。
第一种是有效说。理由是：一方面，判断赠与行为的效力，首先要看是不是当事人真实意思的表示。一般来说，赠与方对第三者进行赠与时是出于自愿的，也不存在合同无效的情形。此观点强调的是婚外同居与财产赠与是两个独立的民事行为，不能混为一谈。不应当认为非法婚外同居行为是不道德的、是违法的，就必然导致赠与行为也是违法的、无效的。婚姻法中“夫妻应当相互忠实”和“禁止有配偶者与人同居”的两条规定不能直接认定赠与行为的无效。赠与行为与其他民事法律行为一样，均应受到法律保护。另一方面，从民理论上来看，动机不是民事法律行为的购车要件，如果把行为的动机作为判断的对象，将损害当事人意思自治原则，从而导致当事人的民事行为处于不确定的状态，随时可能因为动机问题遇到否定。
第二种是部分有效说。理由是：赠与方无权处分属于夫妻共同所有的财产，但是夫妻双方在共同财产中所占财产各半，赠与方对其中一半的财产有处分的权利，将配偶一方的财产赠与第三者是无效行为。此种观点也得到了一些法院的判决支持，即婚外第三者取得了赠与财产的一半。
第三种是无效说。婚外第三者的赠与，其目的在于建立和维护双方之间的非法关系，违反了民法的基本原则——公序良俗原则，任何人都不应当通过非法行为获益，故赠与行为无效。
我们认为，对于赠与方将夫妻共同财产赠与第三者，必然是在意思表示真实的情况下作出的，但是该行为的后果也必然直接侵害了赠与方配偶的财产权利。非法同居关系与赠与行为虽然从民事行为的角度，是两个独立的法律关系，但是这两个法律关系是相互依存的，不能完全割裂开来看待。有效的民事行为不仅在形式上合法，而且在实质上也应当是合法的。因为“支付金钱的行为本身是中性的，只能通过动机才能变成有伤风化的行为”。因同居而发生的赠与行为与一般的赠与行为不同之处，在与其动机是为了继续保持婚外同居关系、有不法交易的性质。另一方面给，作为法院判决的结果会产生一定的社会导向，对社会秩序及建构起到一定的作用，通过一份判决可以看出社会应当存在的社会秩序和基本准则，一旦此类赠与行为被判定为有效，那么似乎在向社会传递一种信息——受增方取得财产是合理、合法的，对于目前盛行的“婚外恋”现象有鼓励的倾向，因此法院不应采纳“有效说”。“部分有效说”则认为夫妻关系存续期间，双方的财产属于夫妻共同财产(除了双方已经约定了分别财产制或者属于个人的财产)，且此共同属于共同共有，故认定赠与方赠与的财产的一半是有效的，显然与婚姻法的相关规定是背离的。
鉴于赠与方赠与第三者财产往往带有交易的性质，即为了继续保持婚外恋关系。故在涉及此类赠与行为的效力时，法律行为的动机应当成为裁判的重要因素。依民法理论，任何民事行为不得违反公序良俗原则。所谓公序良俗，是指民事法律行为的目的和内容不得违反公共秩序和善良风俗。“公共秩序，谓为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序，而个人之言论、出版、信仰、营业之自由，及至私有财产、继承制度，皆属公共秩序。”良俗，即善良风俗，是指“社会之存在及其发展所必须之一般道德”，且须为“现社会所行的一般道德。”在我国法律规定中没有明确公序良俗的概念，但一些法律条文体现了公序良俗的精神。如《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第7条“民事活动应当曾重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”《民法通则》第58条“下列民事行为无效：……(五)违反法律或社会公共利益的。”《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，曾重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”应该说，我国对此类赠与行为的效力没有直接的实体法可以加以规制，但是公序良俗作为一般条款，在某种意义上已经成为司法裁判的法律依据，赋予法官一定的自由裁量权，也是对当事人私法自治的限制。不论从法律价值还是社会普遍价值判断，婚外恋行为违背了公序良俗的基本原则，应当认定无效。
赠与方配偶要求受增方返还赠与财产的处理
在实践中，配偶方提出赠与无效的情况颇为常见。目前，对此类案件的处理存在三种不同意见。
第一种意见认为，应驳回赠与方配偶的诉讼请求，理由是赠与方和其配偶是夫妻财产的共同所有人，对共同财产依法享有平等的处理权，若赠与方将夫妻共同财产赠与同居方，侵犯了配偶方对共同财产的合法权益，但是直接侵犯配偶方财产的是赠与方，故配偶方要求受增方返还财产没有依据，配偶方应当向赠与方要求赔偿。
第二种意见认为，应判决受增方返还赠与财产的一半，理由是赠与方将配偶方的财产赠与第三者是侵犯了配偶方的合法权益，但是共同财产中属于赠与方的份额部分的赠与行为是有效的，其中的份额以一半计算。
第三种意见认为，应全额返还赠与财产，理由是赠与方的赠与行为基于同居关系而为，违反了公序良俗原则和《婚姻法》的有关规定，同时作为同居方接受赠与财产不属于善意取得，此赠与合同关系无效作为夫妻在婚姻关系存续期间所取得的财产，属于夫妻共同所有，对于共有财产的处分应当由双方协商决定，赠与方擅自赠与行为侵犯了配偶方的合法权益，应当全额返还。
对于第一种处理方式，笔者认为当财产被他人非法占有时，配偶方基于对财产的物上请求权要求不法占有人返还实属应当。对于第二种处理方式，在未约定分别财产制的情况下，婚姻关系存续期间的财产属于共同共有，夫妻共同财产原则上是不可分割的整体，夫妻任何一方对共同财产享有的是平等处理权，不意味着夫妻各自对共同财产享有半数份额。我们认为，第三种处理方式最为可取，它既能解释赠与行为的效力问题，同时又保护了配偶的财产权利。
本案中，一方当事人将自己的财产无偿给予他方，并已由他方受领该赠与财产的合同为赠与合同。本案中的李B为李A购买房屋及汽车而支付钱款，双方之间已存在事实上的赠与合同关系。李A称双方之间有融资合作关系，用于购买房屋及汽车的钱款并非由李B赠与，缺乏相应证据，不能采信。根据相关法律规定，夫妻在婚姻关系存续期间所取得的财产归夫妻共同所有，对共有财产的处分，应当经夫妻双方协商取得一致意见后进行，李B赠与李A用于购买房屋及汽车的钱款系其与蒋某在夫妻关系存续期间所取得的夫妻共有财产，李B未经蒋某同意而将该笔钱款赠与李A，属擅自处分夫妻共有财产的行为，侵犯了蒋某的财产权，该赠与行为的有效性不能予以确认。蒋某明知李B有配偶而接受李B赠与的大额钱款，具有过错。本案系争赠与合同无效，蒋某要求李A返还赠与款的理由充分，应予支持。李A无证据明其转帐给李B的钱款与本案于本案系争钱款有必然的联系，其仅以此否认争钱款为赠与性质，理由不充分。如李A认为其与李B之间有其他经济往来关系，也应另行处理。原审法院认定本案纠纷事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，故二审驳回上诉，维持原判。
赠与方要求受增方返还赠与财产的处理
司法实践中，赠与方要求受增方返还赠与财产的情形主要有两种：一种是受增方起诉要求赠与方履行赠与合同，第二种是赠与方起诉要求受增方返还财产。对于第一种情形，当婚外恋双方关系不错时，赠与方可能为了维持恋爱、同居关系而承诺给予对方一定的财产。当双方婚外恋关系无法维持时，受赠方往往会要求赠与方履行该赠与合同。从赠与合同的特征来看，鉴于赠与合同是诺成性合同，一旦合同成立，受增方基于该赠与合同要求赠与方履行赠与行为似乎不存在法律上障碍。对于第二种情形，一般而言，赠与方在完成赠与行为之后可能基于各种考虑：如赠与方后悔、对方不同意继续保持婚外恋同居关系等，往往会以合同无效为由要求对方返还财产。根据我国《合同法》第58条的规定，合同无效产生的法律后果是返还该合同所取得的财产，那么将夫妻共同财产赠与第三者的赠与行为无效的一般的合同无效产生了同样的后果，即返还赠与财产。
笔者认为，对于第一种情形，由于将夫妻共同财产赠与第三者的行为时无效的，无效的民事行为自始无效，故尚未履行的赠与，当事人不得履行，受增方起诉要求赠与依约履行赠与合同是不能得到法院支持的。对于第二种情形，可以借鉴德国民法典、台湾地区“民法”、日本民法典及英美法中关于违反公序良俗的法律后果。如《日本民法典》第708条“因不法原因实行给付者，不得请求返还。但是不法原因仅存在于受益人一方时，不在此限。”一方当事人在订立、履行合同过程中明知行为违法，但依然从事该行为，事后又因为合同履行对其不利而主张合同无效，其行为显然违反诚实信用原则。无效返还财产的结果必然会鼓舞更多人加入婚外同居的行列，并随意作出赠与行为，因为该赠与行为时无效的，财产是可以被返还的，实际上保障了赠与方人才两得得的结果，而不需要付出任何代价。一旦认可该违法行为人的主张，将会纵容不法行为人从事违法行为，使得合同无效制度成为其追求不正当利益的手段，违背了无效制度设立的宗旨。故赠与方要求受赠方返还财产不应得到支持。即违反公序良俗的赠与合同无效，如果没有履行的，第三者不得要求履行;如果已经履行完毕的，赠与方不得主张返还请求权。